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tangzhehao 论民法中"应当"条款的规范性质界定
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作者:张韧
摘要:我国现有民事法律文本中蕴含了大量的"应当"条款,其规范性质的界定成为判断相关民事行为效力的前置性条件.颇具讨论价值的一个问题是,民法中的"应当"一词,是否毫无争议地表达了传统民法学理论上所认可的强制性含义?这个问题尽管是民法规范配置理论中的一叶微澜,然其意义不可小觑,正所谓见微知著,一叶知秋.对民法中"应当"条款的规范性质识别,决定着民事主体利益格局的调整和改变,故对民法中"应当"条款的规范性质界定问题属于民法问题中的价值判断问题.应该在恰当运用语义分析方法的基础之上,以民法价值判断问题的两项实体性论证规则为指引,综合运用目的解释方法和利益分析方法这两种实质性论证方法;在贯彻私法自治的精神的前提下,具体问题具体分析,妥善识别"应当"条款究竟属于倡导性规范,任意性规范,授权第三人规范还是强制性规范,并进行符合民法逻辑自洽的有效论证.不能望文生义"一刀切"地认为"应当"条款就属于强制性规范,否则极易对私法自治的精神造成戕害,违背民法作为市民社会法律的基本价值.鉴于当前相关法律条文表达的缺陷和不足,立法应当根据各条款不同的含义表达设置不同的语词提醒,廓清"应当"和"必须"的异同,并以"不得"取代"不应当",以充分发挥民事法律的行为指引的规范价值功能,维护民事法律的明确性,安定性.
任何一个法律中的应该,都不是“只有指导性”
另:如仍有疑问,可先自行百度、查看裁判文书网、观看审判直播。